sexta-feira, 13 de dezembro de 2013

O direito e a lei: Portuguesa x Fluminense no STJD.

Neste breve texto aproveitarei a questão da disputa de pontos realizada no STJD entre Portuguesa e Fluminense pelo Campeonato brasileiro de futebol de 2013 para trazer uma lição de direito.

A primeira afirmação que trago, baseada em Robert Alexy é a seguinte: 

a lei não é o direito

Por isso sempre desconfiem quando alguém, principalmente o julgador da causa, disser assim: "aplique a letra fria da lei". Uma lei nunca é fria, quando se inclui no conceito de direito, a moral.

Na obra de Robert Alexy, "Conceito e validade do direito", o Professor da Universidade Christian Albrecht, em Kiel, nos traz um exemplo forte (p. 6-7):

Em 1941 foi editada uma lei na Alemanha que privava da cidadania alemã todos os judeus emigrados. Um advogado judeu emigrou para Amsterdam pouco antes da Segunda Guerra Mundial. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, diante da clareza da lei, decidiu negar a ela validade como direito. Para o Tribunal aquela norma contrariava os princípios fundamentais do Direito.

Este é um caso de injustiça legal. É aquela afirmação que se faz:

nem tudo que é legal é justo

Esta ideia, de que há algo acima da lei que impõe ao legislador um limite, é uma ideia jusnaturalista. Por este ponto de vista o direito e a moral devem caminhar juntos.

Se você entende que o direito e a moral devem caminhar juntos, deve observar outra situação difícil. Muitas vezes um juiz decide contrariamente ao que consta na lei (quando digo lei, é num sentido amplo, decreto, regulamento etc.).

Isto, pela constatação de que um legislador não prevê todas as situações possíveis que podem ocorrer num caso concreto. A imaginação do legislador é mais pobre que a da vida real (dos casos concretos).

Agora trago um exemplo do direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal num de seus julgamentos históricos decidiu que o aborto de feto anencéfalo não é crime. O que diz a lei: provocar aborto é crime. Não havia qualquer previsão expressa que permitisse a gestante de um feto sem cérebro provocar o aborto.

O STF, porém, contrariamente à lei, mas de acordo com o direito e invocando  a dignidade da pessoa humana, direito fundamental, assim decidiu:

"Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal" (ADPF 54/DF, julgado em 12/04/2012)

Voltando ao futebol. Os jornais noticiam que em caso semelhante ao da Portuguesa, o Cruzeiro, foi condenado ao pagamento de multa, mesmo que o regulamento impusesse claramente uma punição com perda de pontos. Parece que se reconheceu que o erro foi da Federação de Futebol de Minas Gerais.

Para muitos o que houve aqui foi um desrespeito ao regulamento, se você pensar assim, seguirá o pensamento de quem acredita que o direito aceita tudo mesmo que o resultado seja imoral. Mas para um pensamento aproximado da moral houve aqui uma reverência a boa-fé do Cruzeiro.

Os julgadores decidiram, com correção, contra o regulamento em favor de um valor expresso: a boa-fé.

Trazendo esse entendimento para o caso da Portuguesa, pode-se entender da mesma forma. Tratava-se da última rodada do campeonato. A Portuguesa não corria qualquer risco de rebaixamento e, assim, a única pretensão no campeonato era o espírito esportivo. Jogar contra o Grêmio para ganhar por amor ao esporte já que o Grêmio estava na disputa por uma vaga na fase de grupos da libertadores e uma vitória sobre o Grêmio colocaria o Atlético-PR na fase de grupos e não o Grêmio.

Mesmo em caso de derrota a Portuguesa não seria rebaixada. Então, qual a justificativa para, num jogo que não importava mais para ela, se não pelo espírito esportivo, colocar a campo, aos trinta do segundo tempo, um jogador irregular, que a colocaria numa situação pior do que se perdesse mesmo o jogo. 

Bom, não houve má-fé. A Portuguesa estava de boa-fé.

A CBF deve, se quiser agir de acordo com a moral, se responsabilizar por publicar uma relação de jogadores irregulares e em qual jogo deverão cumprir a punição e não deixar margem para discussão como feito neste caso tumultuando o campeonato, dando margem à viradas de mesa.

A sensação de injustiça no caso se explica pois a prioridade no caso do esporte deveria ser a disputa esportiva e não nos Tribunais. Então, na interpretação dos julgadores deveria haver um limite, um limite no espírito esportivo. 

Não houve qualquer benefício esportivo para a Portuguesa, que de boa-fé escalou o jogador, repito, após os trinta minutos do segundo tempo  num jogo da última rodada do campeonato, em que mesmo a derrota não lhe rebaixaria.

No caso, então, os julgadores, indo contra a letra fria do regulamento não estariam indo contra o direito, mas sim em favor do espírito esportivo, que no caso dos Tribunais do esporte deve funcionar como limite a interpretação dos julgadores.

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